Esneklik Vaadi ile İş Hukuku Gerçekliği Arasında Türkiye’de Employer of Record (Kayıtlı İşveren Modeli) Kavramı

EOR modelleri Türkiye’de serbestçe kullanılabilir bir istihdam modeli değildir. Bu yazı, işçi temininin hukuki sınırlarını, risklerini ve izin verilen biçimlerini açıklamaktadır.

İçindekiler

• Neden özellikle şimdi “EOR” bu kadar sık gündeme geliyor?
• “EOR” ne anlama gelir ve Türk hukukundaki gerçek durum nedir?
• Türkiye’de hangi hukuki modeller gündeme gelebilir?
• Lisanslı özel istihdam büroları aracılığıyla istihdamda hukuka uygun model nedir?
• Özel istihdam büroları aracılığıyla hangi koşullar altında geçici iş ilişkisi kurulabilir?
• Hangi kanuni sınırlamalara dikkat edilmelidir?
• Hatalı uygulama halinde ne olur?
• İş sağlığı ve güvenliği ile iş kazaları: Hangi yükümlülükler “devredilemez”?
• Yabancı çalışanlar bakımından ayrıca çalışma izni mevzuatı uygulanır mı?
• Vergisel ve yapısal ek riskler nerede ortaya çıkar?
• Sonuç

Neden özellikle şimdi “EOR” bu kadar sık gündeme geliyor?

Uluslararası şirketler çoğu zaman, henüz Türkiye’de kendi şirketlerini veya şubelerini kurmadan önce, Türkiye’de hızlı şekilde personel görevlendirmek istemektedir. Birçok hizmet sağlayıcı, bu ihtiyaca yanıt olarak, çalışanların kısa sürede ve “yerel bir şirket kurmadan” istihdam edilebileceği vaadiyle Employer of Record modellerini pazarlamaktadır. Ancak Türk hukuku açısından belirleyici olan “EOR” adlandırması değil, modelin somut hukuki ve fiili yapısıdır. Dolayısıyla önemli olan etiket değil, seçilen yapının kanunen tanınan bir çerçeveye uyup uymadığıdır. 

“EOR” ne anlama gelir ve Türk hukukundaki gerçek durum nedir?

Uluslararası uygulamada “Employer of Record” genellikle, yerel bir hizmet sağlayıcının şeklen işveren olarak hareket ettiği; yani özellikle iş sözleşmesini, bordro süreçlerini ve idari insan kaynakları süreçlerini üstlendiği, buna karşılık hizmeti alan şirketin ilgili kişiyi operasyonel olarak yönettiği ve kendi günlük iş akışına dahil ettiği bir model olarak anlaşılmaktadır. Ancak Türk hukuku uyarınca böyle bir yapı, yalnızca sözleşmede “EOR” olarak adlandırıldığı için geçerli kabul edilmez. Belirleyici olan, fiili uygulamanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca izin verilen geçici iş ilişkisi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği veya işçi temini içermeyen, gerçek ve bağımsız şekilde organize edilmiş bir hizmet sunumu niteliğinde olup olmadığıdır.

Türkiye’de hangi hukuki modeller gündeme gelebilir?

Türk iş hukuku, geçici iş ilişkisi bakımından esasen iki kanuni yol öngörmektedir: Birincisi, Türkiye İş Kurumu, yani İŞKUR tarafından yetkilendirilmiş bir insan kaynakları hizmet sağlayıcısı, diğer bir ifadeyle lisanslı bir özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici istihdam; ikincisi ise bir holding veya şirketler topluluğu içinde grup içi geçici iş ilişkisi kurulmasıdır. Grup içi geçici iş ilişkisi bakımından çalışanın yazılı onayı gereklidir; geçici iş ilişkisi kural olarak en fazla altı ay için kararlaştırılabilir ve en fazla iki kez uzatılabilir. Bu süreçte ücret ödeme yükümlülüğü işçiyi devreden işverende kalmaya devam eder; geçici işveren ise belirli alacaklardan birlikte sorumlu olur.

Lisanslı özel istihdam büroları aracılığıyla istihdamda hukuka uygun model nedir?

Lisanslı bir özel istihdam bürosu aracılığıyla kanunen izin verilen geçici istihdam halinde, özel istihdam bürosu geçici işçinin şekli işvereni olmaya devam eder. Özel istihdam bürosu ile işçi arasında bir iş sözleşmesi akdedilir; özel istihdam bürosu ile işçinin geçici olarak çalıştırılacağı işveren arasında ise geçici işçinin devrine ilişkin yazılı bir sözleşme yapılır. Bu çerçevede, işçinin geçici olarak çalıştırıldığı işveren, kararlaştırılan çalışma kapsamında kanunen tanınan bir talimat verme hakkına sahiptir; ancak şekli işveren sıfatını kazanmaz.

Hukuki açıdan güvenli bir yapı için ayrıca, Türkiye İş Kurumu, yani İŞKUR tarafından gerçekten yetkilendirilmiş bir özel istihdam bürosunun sürece dahil edilmesi gerekir. İŞKUR bu konuda başvuru, izin ve ilgili şekilde yetkilendirilmiş özel istihdam bürolarının listelerine ilişkin bilgiler yayımlamaktadır. Bir sağlayıcı ile çalışan kişilerin, bu sağlayıcının izin durumunu önceden somut olarak doğrulaması gerekir.

Özel istihdam büroları aracılığıyla hangi koşullar altında geçici iş ilişkisi kurulabilir?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi yalnızca aşağıda belirtilen hallerde veya faaliyet alanlarında kurulabilir:

1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen hallerde, özellikle bir işçinin doğum veya evlat edinmeye bağlı izin sürelerinin sona ermesinden sonra, çocuğun zorunlu ilköğretim çağına gelmesine kadar kısmi süreli çalışma talep etmesi halinde; 
2. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinde düzenlenen hallerde, özellikle doğumdan önce ve sonra kanuni analık hâli izin süreleri boyunca, evlat edinmeye bağlı izinlerde, analık hâli izninin ardından kullanılan ücretsiz izinde ve doğum ve emzirme dönemine ilişkin diğer izin hakları kapsamında; 
3. işçinin askerlik hizmetini yerine getirdiği süre boyunca; 
4. işçinin iş sözleşmesinin kanun gereği veya başka bir kanuni nedenle askıda kaldığı diğer hallerde; 
5. mevsimlik tarım işlerinde; 
6. ev hizmetlerinde; 
7. işverenin günlük işlerinden sayılmayan ve yalnızca geçici olarak ortaya çıkan işlerde; 
8. iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde; 
9. iş hacminde öngörülemeyen bir artış olması halinde; 
10. mevsimlik tarım işleri hariç olmak üzere, dönemsel olarak tekrarlanan ve süreyle sınırlı iş artışlarında. 

Kanunda sayılan bu haller, bağlayıcı olmayan örnekler olarak değil, geçici iş ilişkisinin kurulabileceği yasal sınırlar olarak anlaşılmalıdır.

Hangi kanuni sınırlamalara dikkat edilmelidir?

Yukarıda 1 ila 4 numaralı bentlerde belirtilen haller bakımından, geçici işçi çalıştırılmasına ilişkin sözleşme, ilgili kanuni neden devam ettiği sürece akdedilebilir.

5 ve 6 numaralı bentlerde belirtilen hallerde, yani mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde, kanuni bir azami süre öngörülmemiştir.

7 ila 10 numaralı bentlerde belirtilen hallerde, geçici işçi çalıştırılmasına ilişkin sözleşme en fazla dört ay süreyle akdedilebilir. 7 ila 9 numaralı bentlerde belirtilen hallerde, toplam süre sekiz ayı aşmamak kaydıyla sözleşme en fazla iki kez uzatılabilir. Buna karşılık 10 numaralı bent bakımından uzatma mümkün değildir.

İlgili izin verilen geçici iş ilişkisi süresinin sona ermesinden sonra, geçici işçi çalıştırmış olan işveren, aynı iş için ancak altı ay geçtikten sonra yeniden geçici işçi çalıştırabilir; diğer bir ifadeyle, aynı pozisyon için yeniden geçici işçi görevlendirilebilmesi bakımından altı aylık bir bekleme süresi uygulanır.

Kanun gereği ilave sınırlamalar da geçerlidir: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesi anlamında toplu işçi çıkarma yapılan işyerlerinde, bu tür bir geçici iş ilişkisi sekiz ay süreyle kurulamaz. Ayrıca kamu kurum ve kuruluşlarında, yer altında maden çıkarılan işyerlerinde ve grev ile lokavt süresince geçici iş ilişkisi kurulması yasaktır. Öngörülemeyen kapasite artışı hali bakımından ise ayrıca, kural olarak işyerinde çalıştırılan işçi sayısının yüzde 25’i oranında bir sınır uygulanır; on veya daha az işçi çalıştırılan küçük işyerlerinde ise beş işçiye kadar geçici işçi çalıştırılabilir.

Hatalı uygulama halinde ne olur?

Başlıca risklerden biri, geçici iş ilişkisinin hukuka aykırı şekilde kurulması veya izin verilen çalışma süresinin aşılmasıdır. Kanun, işçinin sözleşmede izin verilen sürenin ötesinde çalıştırılmaya devam edilmesi halinde, geçici işçi çalıştıran işveren ile belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin kurulmuş sayılacağını açıkça düzenlemektedir. Bu, uygulama bakımından önemli bir hukuki sonuçtur ve süreye ve yapıya ilişkin şartların yalnızca şekli yan hususlar olmadığını göstermektedir.

Buna ek olarak, geçici işçinin çalışma süresi boyunca temel çalışma koşulları, aynı iş için geçici işçi çalıştıran işveren tarafından doğrudan istihdam edilmesi halinde uygulanacak koşullardan daha olumsuz olamaz. Çalışma yerindeki sosyal yardımlar da kanunda öngörülen şekilde eşit işlem ilkesi gözetilerek sağlanmalıdır.

İş sağlığı ve güvenliği ile iş kazaları: Hangi yükümlülükler “devredilemez”?

Hukuken izin verilen bir geçici istihdam modelinde dahi, temel yükümlülükler işçinin geçici olarak çalıştırıldığı işveren tarafında kalmaya devam eder. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi, işçinin geçici olarak çalıştırıldığı işvereni özellikle iş kazalarını ve meslek hastalıklarını yetkilendirilmiş özel istihdam bürosuna derhal bildirmek ve sosyal güvenlik mevzuatı uyarınca yetkili mercilere bildirimde bulunmakla yükümlü kılar. Ayrıca işçinin geçici olarak çalıştırıldığı işveren, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 17. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen eğitimin verilmesini sağlamalı ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almalıdır.

Genel kaza bildirimi bakımından ayrıca, bir iş kazasının yetkili makamlara derhal ve Türk Sosyal Güvenlik Kurumu’na kural olarak en geç üç iş günü içinde bildirilmesi gerekir. Bu nedenle iş sağlığı ve güvenliği, outsourcing veya bir bordro hizmet sağlayıcısının devreye alınması yoluyla tamamen başka bir tarafa aktarılabilecek bir konu değildir.

Yabancı çalışanlar bakımından ayrıca çalışma izni mevzuatı uygulanır mı?

Evet. Bir EOR modeli, Türk çalışma izni mevzuatının incelenmesinin yerine geçmez. Yabancı çalışanlar bakımından, çalışma izni veya istisnai olarak çalışma izni muafiyeti gerekip gerekmediği ayrıca değerlendirilmelidir. Türk makamları, yalnızca ikamet iznine sahip olmanın kural olarak çalışma hakkı sağlamadığını açıkça belirtmektedir. Aynı şekilde, yalnızca kanunda düzenlenen belirli muafiyet halleri söz konusudur.

Somut duruma bağlı olarak, çalışma izni bakımından başka değerlendirme kriterleri de önem kazanabilir; örneğin işgücü piyasasına ve şirkete ilişkin kriterler. Dolayısıyla uluslararası bir işe alım modeli planlayan şirketler, EOR konularını ve yabancıların istihdamına ilişkin hukuku birbirinden ayrı ele almamalıdır.

Vergisel ve yapısal ek riskler nerede ortaya çıkar?

Yabancı bir şirketin Türkiye’deki pazar faaliyetleri için fiilen sürekli şekilde personel görevlendirmesi halinde, ayrıca vergisel varlığa ilişkin sorular gündeme gelebilir. Türk vergi hukuku bakımından bu kapsamda özellikle işyeri ve daimi temsilci bulunup bulunmadığı önem taşır. Bunun gerçekten vergisel anlamda bir işyerine veya başka vergisel sonuçlara yol açıp açmayacağı her zaman somut yapıya ve faaliyete bağlıdır; özellikle dışa karşı görünüm, müşteri teması, sözleşme müzakereleri veya sözleşme akdetme yetkileri bakımından bu değerlendirme önem kazanır. Dolayısıyla bu, her EOR modelinin otomatik bir sonucu değildir; ancak önemli bir inceleme alanıdır.

Sonuç

“Employer of Record”, Türkiye’de bağımsız bir kanuni kavram değildir ve sınırsız esnekliğe sahip bir personel temini yöntemi anlamına gelmez. Böyle bir modelin hukuken sürdürülebilir olması, ancak fiili uygulamanın tanınmış bir hukuki çerçeveye uygun olması halinde mümkündür. Bu kapsamda özellikle İŞKUR tarafından yetkilendirilmiş bir özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici istihdam veya kanuni şartlara uyularak yapılan, şirketler topluluğu içinde süreyle sınırlı bir görevlendirme söz konusu olabilir.

Yalnızca bir “bordro çözümü” olarak kurgulanan; yani kişinin yerel bir hizmet sağlayıcının bordrosunda görünmesine rağmen fiilen ve sürekli olarak müşterinin kendi çalışanı gibi görevlendirildiği modeller, Türkiye’de kural olarak hukuken tartışmaya açıktır. Bu nedenle Türkiye pazarında uzun vadeli olarak faaliyet göstermek isteyen şirketler, kendi yerel yapılarını kurmanın hukuki açıdan daha güvenli ve ekonomik bakımdan daha anlamlı bir çözüm olup olmadığını erken aşamada değerlendirmelidir. Kısa süreli ve sınırları net şekilde belirlenmiş bir geçiş dönemi için ise bir köprü çözüm elbette işleyebilir; ancak yalnızca kanuni sınırlar içinde kalmak kaydıyla.

GEMS Schindhelm olarak, Türkiye’de planladığınız işe alım modeline ilişkin yapılandırılmış bir ilk değerlendirme için size destek olmaktan memnuniyet duyarız.