Uluslararası Hukuk Danışmanlığı

Uluslararası bir hukuk bürosu mu arıyorsunuz? Uluslararası alanda yetkin ve uzman ekibiyle GEMS Schindhelm her ihtiyaç duyduğunuzda yanınızda olur ve sizi değerli deneyimleri ile bilgilendirir. Uluslararası ticaret hukukuyla ilgili çeşitli konular hakkında önceden çevrimiçi bilgi edinin. 

 

Due Diligence (Durum Tespiti) ile İlgili Önemli Noktalar

İçindekiler

Due Diligence (Durum Tespiti) Nedir?

Due Diligence kelime anlamıyla “gerekli özen” anlamına gelir. Dolayısıyla birleşme ve satın alma işlemlerinde durum tespiti, özellikle yapılacak işlem için gereken özeni göstermek anlamına gelir. Due Diligence (kısaca “DD” olarak da anılır), ilgili riskleri ortaya çıkarmak, optimizasyon potansiyelini belirlemek ve uygun bir işlem yapısı geliştirmek amacıyla hedef şirketin özellikle yasal, vergisel ve ekonomik yapıları ve koşulları açısından bütünsel olarak incelendiği bir risk analizidir.

Durum tespitinin sonuçları bir Due Diligence raporunda (“DD raporu”) belirtilir. İşleme katılan taraflar, DD raporu ve içerdiği önerilere dayanarak, şirket alımı veya satımı ve bunun somut uygulaması hakkında bilinçli bir karar verebilirler. Şirket alımlarına ek olarak, gayrimenkul işlemleri için veya halka arz öncesinde de Due Diligence incelemeleri gerekebilir.

Due Diligence Kapsamında Neler İncelenir?

Due Diligence harici danışmanlar tarafından gerçekleştirilir ve çeşitli alt alanlardan oluşur. İncelemenin kapsamı, hedef şirketin büyüklüğü, iş alanı vb. gibi çeşitli faktörlere bağlıdır. Yasal ve vergisel faktörlerin incelenmesinin yanı sıra mali denetim de özellikle önemlidir. Hedef şirketin iş alanının gerektirmesi halinde, diğer özellikli hususlara ilişkin denetimler de yaygındır.

1. Hukuki Due Diligence

Hukuki Due Diligence kapsamında, şirketin yasal durumu (kurumsal yapı, unvan organlar, vb.), iş hukuku, müşteriler ve tedarikçilerle sözleşmeye dayalı ilişkiler, veri koruma mevzuatına uyum, şirket uyumluluk düzenlemelerine ilişkin ihlaller (ayrıca bkz. Uyumluluğa İlişkin Due Diligence), mevcut veya beklenen yasal ihtilaflardan kaynaklanan riskler ve fikri mülkiyet hakları incelenir.

2. Vergisel Due Diligence

Vergisel Due Diligence kapsamında, hedef şirketin mevcut vergi hukuku durumu ve gelecekteki vergi hukuku gelişmeleri analiz edilir. Bu nedenle bir tür erken vergi denetimi gibi düşünülebilir.

3. Finansal Due Diligence

Finansal Due Diligence, hedef şirketin varlıklarının, kazançlarının ve mali durumunun analizidir ve özellikle satın alma fiyatı hesaplaması ve satın alma fiyatı yöntemleri (değişken satın alma fiyatı / Earn Out veya sabit satın alma fiyatı / Locked Box) için önemlidir.

4. Ticari Due Diligence

İş modelinin ve pazarın analiz edilmesini içerir; özellikle şirketin gelecekteki potansiyeli değerlendirilir. Genellikle Finansal Due Diligence ile birlikte yapılır.

5. Çevresel Due Diligence

Çevresel Due Diligence, hedef şirketin içerdiği çevresel risklerin, yani hedef şirketin neden olduğu veya maruz kaldığı risklerin analiz edilmesine hizmet eder.

6. Teknik Due Diligence

Teknik Due Diligence kapsamında, şirketin tesislerinin teknik durumu belirlenir. Ayrıca, kalan kullanım ömrü ile ilgili tahmin yapılmakta ve üretilen ürünlerin kalitesi kontrol edilmektedir.

7. Uyumluluğa İlişkin Due Diligence

Uyumluluğa İlişkin Due Diligence genellikle Hukuki Due Diligence’ın bir bileşenidir. Bununla birlikte, bu inceleme son yıllarda daha da önem kazanmıştır, öyle ki en azından büyük hacimli işlemlerde, Uyumluluğa İlişkin Due Diligence bağımsız bir alt alanı temsil edebilir. Kapsam olarak hedef şirketin her türlü uyum riskleri ve uyum ihlalleri incelenir. Tipik denetim noktaları arasında özellikle rekabet, antitröst ve veri koruma yasası ihlalleri yer alır, ayrıca yolsuzluk suçları ve kara para aklama da önemli bir parçasını oluşturur.

Hukuki ve Uyumluluğa İlişkin Due Diligence avukatlar tarafından gerçekleştirilirken, Ticari Due Diligence da dahil olmak üzere Vergisel ve Finansal Due Diligence vergi danışmanları ve denetçiler tarafından gerçekleştirilir. Çevresel ve Teknik Due Diligence denetimleri, ilgili uzmanlık bilgisine sahip kişiler tarafından gerçekleştirilir. Ancak, mümkün olan en iyi sonuca ulaşmak için danışmanlar arasında yakın ve disiplinler arası bir iş birliği her zaman gereklidir. Özellikle, Due Diligence sürecinde ortaya çıkan tüm riskler sözleşme hazırlanırken dikkate alınmalıdır.

Due Diligence sürecinde edinilen risk bilgileri olmadan en uygun sözleşmeyi tasarlamak mümkün değildir. Due Diligence’ın kapsamı her durumun hedeflerine göre belirlenmelidir. Eğer inceleme, yurtiçinde faaliyet gösteren, iştirakleri olmayan ve daha az riskli bir sektörde faaliyet gösteren küçük bir hedef şirkete yönelikse inceleme kapsamı, çok sayıda iştiraki olan uluslararası bir şirketler grubuna göre daha az olacaktır.

Red Flag (Hassas Noktalara Yönelik) Due Diligence mı, Full Scope (Tam Kapsamlı) Due Diligence mı?

Durum tespitinin kapsamı açısından “Full Scope Due Diligence” ile “Red Flag Due Diligence” arasında bir ayrım yapılabilir.

Red Flag Due Diligence, potansiyel anlaşma bozucu unsurların (Deal Breaker) belirlenmesine odaklanır. Kurumsal yapının ayrıntılı ve açıklayıcı bir sunumunu içermez. Örneğin zaman kısıtlaması gibi sebeplerle tam kapsamlı bir durum tespitinin (Full Scope) yapılamadığı durumlarda Red Flag Due Diligence uygundur.

Elbette her iki modelin kombinasyonları da mümkündür. Bazı alanlar, özel durumlarda önemli olduğu için veya belirli risklere dair işaretler olduğu için daha ayrıntılı bir şekilde incelenebilir.

Ayrıca, verimlilik ve maliyet nedenleriyle ilk olarak Red Flag Due Diligence ile başlamak mantıklı olabilir. Eğer anlaşmayı engelleyecek ciddi sorunlar görülmezse ve şirketi satın alma kararı netleşirse, Full Scope Due Diligence'a geçilebilir.

Due Diligence'ı Kim Yaptırır?

Due Diligence denetimleri yalnızca denetim alanlarına göre değil, aynı zamanda denetimi kimin yaptırdığına - alıcı veya satıcı - göre de farklılaştırılabilir

Durum tespitini yaptıran taraf alıcı ise, buna Alıcı Due Diligence’ı veya Buyer Due Diligence veya Buy Side Due Diligence denir; satıcı tarafı ise, bu durum Satıcı Due Diligence’ı veya Vendor Due Diligence olarak adlandırılır.

Alıcının Due Diligence yaptırmaktaki amacı, şirketin değerini de düşürebilecek mevcut riskleri ortaya çıkarmak ve bunları işlem öncesinde ortadan kaldırmak ya da satın alma sözleşmesinde, örneğin garantiler ve/veya tazminat yükümlülükleri yoluyla uygun şekilde teminat altına almaktır. Özellikle ciddi riskler ortaya çıkarsa, bu anlaşma bozucular (deal breaker) müzakerelerin iptal edilmesine de yol açabilir.

Vendor (Satıcı) Due Diligence (“VDD”), zaman açısından Buyer (Alıcı) Due Diligence’dan (“BDD”) daha önce yapılır. VDD ile satıcı, başlangıçta şirketi hakkında objektif bir inceleme elde etmeyi amaçlar. Bu sayede, şirketin satışını tehlikeye atabilecek veya istenilen satış fiyatını etkileyebilecek olası riskler, potansiyel alıcılarla iletişime geçmeden önce tespit edilip bertaraf edilir. Ayrıca katma değerli unsurlar belirlenerek optimize edilir ve gerekirse iyileştirme süreçlerine geçilir. Bu yöntemle, doğru bir şirket değeri ve satış fiyatı aralığı tespit edilebilir.

Genellikle bir Fact Book (olgular kitabı) olarak da adlandırılan VDD raporu, ilgili bir gizlilik anlaşması imzalandıktan sonra müzakerelerin başlangıcında potansiyel ilgili taraflara sunulur. Bu, potansiyel alıcılara hedef şirket hakkında sağlam temelli ve şeffaf bir genel bakış sağlar. VDD artık teklif verme ve açık artırma süreçlerinde bir standart haline gelmiştir.

Böylece satıcı, alıcının durum tespiti sırasında satıcının farkında olmadığı ve önceden ortadan kaldırabileceği olası değer düşürücü riskleri ve hatta anlaşma bozucu unsurları keşfedeceği endişesinden kurtarır. Satıcı, VDD'yi gerçekleştirdikten sonra pazarlık pozisyonunu bilir ve danışmanlarıyla birlikte bir satış stratejisi oluşturabilir.

Ancak alıcı, her ne kadar VDD raporu harici danışmanlar tarafından hazırlanmış olsa da, kendisi de kapsamı azaltılmış bir denetim yapmalıdır.

Due Diligence Süreci Nasıl İşler?

Due Diligence süreci, alıcı veya satıcı tarafından yaptırılmasına ve incelemenin kapsamına göre değişir. Genel olarak süreç aşağıdaki gibi özetlenebilir:

Alıcı Due Diligence (BDD):

1. Danışmanların seçilmesi (avukatlar, vergi danışmanları, denetçiler)

2. Gizlilik sözleşmesinin imzalanması

3. Talep edilecek bilgi ve belgelerin listesinin hazırlanması

4. Satıcı tarafından belgelerin hazırlanması ve

5. Alıcı ve danışmanları için belgelerin bir veri odasında sunulması

6. Belgelerin incelenmesi, cevap bekleyen sorular için soru-cevap sürecinin başlatılması ve ilgili cevapların değerlendirilmesi

7. DD raporunun hazırlanması

Satıcı Due Diligence (VDD):

1. Danışmanların seçilmesi

2. Danışmanlar için belgelerin hazırlanması

3. Belgelerin incelenmesi

4. Yeniden yapılandırma vb. yollarla risklerin ortadan kaldırılması, iyileştirme potansiyellerinin ele alınması

5. Satış fiyatının belirlenmesi

6. Satıcı DD raporunun potansiyel alıcılara gönderilmesi (gizlilik anlaşması imzalandıktan sonra)

Due Diligence Neden Gereklidir?

Yukarıda belirtilenlerden de anlaşılacağı gibi, Due Diligence sürecinin gerçekleştirilmesi birçok avantaj sağlar. Bu süreç, hedef şirket hakkında şeffaf bir görünüm sunarak şirketin güçlü ve zayıf yönlerini ve risklerini ortaya koyar. Ayrıca, mevcut riskleri önemli ölçüde azaltacak şekilde, münferit duruma uyarlanmış en uygun sözleşmenin hazırlanmasını sağlar. Due Diligence aynı zamanda satın alma fiyatının hesaplanması ve bu hesabın ne şekilde yapılacağının belirlenmesi için de temel oluşturur. Böylece, "kara kutu" olarak adlandırılan bilinmezliklerin satın alınması önlenmiş olur.

Bu tür bir risk azaltımı sadece standart garanti katalogları ile sağlanamaz, çünkü bir şirket varlık ve yükümlülüklerinden çok daha fazlasıdır. Bir şirketin sürekli değişen dinamikleri her durumda göz önünde bulundurulmalıdır.

Bunun yanı sıra, Due Diligence süreci, alıcı şirketin yönetim kurulunun kişisel sorumluluk riskini de azaltabilir, çünkü yargı kararlarına göre, yönetim kurulu, şirket satın alımı öncesinde Due Diligence yaptırmakla yükümlüdür. Bu, yönetim kurulunun sorumluluklarını yerine getirme ve şirketin çıkarlarını koruma konusundaki özen yükümlülüğünün bir parçasıdır.

Due Diligence Desteği

İster alıcı ister satıcı olun, Due Diligence süreciyle bağlantılı olarak ve müteakip sözleşmelerin hazırlanmasında size destek vermekten mutluluk duyarız. Gizlilik anlaşmasının hazırlanmasından Due Diligence bilgi ve belgelerinin hazırlanmasına, incelenmesine ve değerlendirilmesine, kişisel danışmanlık kapsamında muhtemel risklerin belirlenmesine ve uygun sözleşmenin hazırlanmasına kadar, uzun yıllara dayanan uzmanlığımızla yanınızdayız.

 

Durum tespiti konusunda kişiselleştirilmiş hukuki danışmanlık için lütfen doğrudan hukuk büromuzla iletişime geçin.

Şirketler Hukuku alanında başka sorunuz mu var? Şirketler Hukuku danışmanlığımız hakkında daha fazla bilgi edinin.